MATRIZ DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS
PRINCIPIOS BÁSICOS:
Principio: Los derechos de autor son derechos humanos: “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora” (Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 en París).
La Declaración reconoce los derechos morales y los patrimoniales. Los primeros tienen por titular al autor o persona física que realiza la creación intelectual; no pueden ser renunciados, ni cedidos, ni embargados, ni prescriben. El artículo 30 de la Ley 23 de 1982 reconoce como derechos morales: el derecho de paternidad; el derecho a oponerse a las modificaciones que atenten contra la reputación del autor o contra el mérito de la obra; el derecho a conservar la obra inédita o a publicarla; los derechos a modificar la obra y a retirarla de circulación previa indemnización de los perjuicios.
Mientras que los derechos patrimoniales pueden estar en cabeza de personas físicas o de personas jurídicas y son de libre disposición: pueden transferirse, embargarse, renunciarse, tienen un límite en el tiempo, vencido el cual la obra pasa al dominio público. Según el artículo 13 de la Decisión 351 de 1993 confieren las facultades de: reproducir la obra, transformarla, comunicarla públicamente, distribuir ejemplares, y las demás formas de explotación económica.
Principio de prevalencia de los derechos morales. En caso de conflicto entre derechos patrimoniales y derechos morales, prevalecen los derechos morales. (Artículo 30 Ley 23 de 1982).
Prevalencia de la autonomía de la voluntad para establecer el régimen contractual de los derechos patrimoniales. Los derechos morales y patrimoniales surgen de manera originaria para el autor cuando realiza la creación originaria. No obstante, en el contrato de trabajo y en el contrato de prestación de servicios la ley establece la presunción de cesión de los derechos patrimoniales del trabajador y del contratista a favor del el empleador y el contratante, pero por mutuo acuerdo las partes pueden válidamente pactar lo contrario (Artículos 28 y 29 de la Ley 1450 –2011).
Principio de protección inmediata e informal: la protección que confiere la ley a los derechos de autor y a los derechos conexos, surge en el momento en que las obras y las prestaciones son expresadas, fijadas, emitidas o realizadas por el medio idóneo, sin necesidad de registro. El registro es declarativo, no constitutivo de los derechos, es condición para la publicidad y oponibilidad de los derechos de los titulares y de los actos y contratos; además es garantía de autenticidad y seguridad de los títulos de derechos y sirve de prueba de los mismos. (Artículos 4 y 6 de la Ley 44 de 1993).
Principio de Prohibición de disponer de manera indeterminada de la producción intelectual futura. Debe considerarse que los contratos deben versar sobre un objeto determinado o determinable. “Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual, el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. (Artículo 30 Ley 1450 de 2011, en concordancia con el artículo 129 de la Ley 23 de 1982).
Principio de protección a la forma expresiva: queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, ni el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial. (Artículo 7 Decisión andina 351 de 1993).
Principio de armonización entre el interés del titular y el derecho de la sociedad a la información y a la cultura, el cual se evidencia en el régimen de las excepciones o usos específicos permitidos por la ley, sin autorización del titular y sin pago de una remuneración (Artículos 22, 24, 26, de la Decisión 351 de 1993, en concordancia con los artículos 31 y siguientes de la Ley 23 de 1982 y la Ley 1680 de 2013).
El dominio público es igualmente una manifestación de dicha armonización, al quedar la obra a disposición de la sociedad (Artículos 23 y 187 de la Ley 23 de 1982). También puede considerarse como una armonización entre del derecho individual del titular y el derecho colectivo de la sociedad, la expropiación de los derechos patrimoniales, consagrada en el Artículo 80 de la Ley 23 de 1982, norma que hasta el presente no ha sido aplicada en Colombia.
Principio de independencia: la autorización o autorizaciones concedida(s) para utilizar una obra o una prestación debe(n) ser expresada(s) con claridad, puesto que la autorización del titular para una forma de empleo específica, no se extiende a ninguna otra forma de utilización no pactada expresamente (Artículos 77 Ley 23 de 1982, y 31 de la Decisión 351 de 1993).
Principio de interpretación restrictiva: en consonancia con el principio de independencia, la interpretación de los negocios jurídicos que versen sobre derecho de autor o sobre derechos conexos, no puede ser extensiva en el sentido de reconocer derechos más amplios que los expresamente concedidos por su titular, pues debe circunscribirse a los derechos que expresa y literalmente fueron reconocidos o autorizados por el titular. (Artículo 78 Ley 23 de 1982).
Principio de favorabilidad: En caso de conflicto o de duda sobre el sentido o el alcance de las leyes o de los contratos que versen sobre derecho de autor o sobre derechos conexos, se aplicará la interpretación más favorable para titular de los derechos de autor o de los derechos conexos. (Artículo 257 Ley 23 de 1982).
CONCLUSIÓN
Se desprende de los últimos principios referidos, que cada vez que se pretenda emplear una obra protegida por el derecho de autor o una prestación protegida por los derechos conexos que no hayan pasado al dominio o cuya utilización corresponda a una de las excepciones establecidas por las leyes y la Decisión 351 de 1993, es necesario que cada uso de una obra o de la prestación protegida, sean autorizados por el titular de los derechos, o por sus herederos o legatarios, o por los cesionarios y licenciatarios de tales derechos.
Para el caso del repositorio, es necesario examinar cada uno de los aportes de los partícipes, y firmar una licencia para que autoricen cada uno de los usos. Por ejemplo, si un especialista dicta una conferencia en un encuentro, es necesario que autorice previamente su grabación sonora, la toma de un video si lo hubiere, el alojamiento del mismo en el portal del grupo de investigación, la autorización para fijar y reproducir su imagen y su voz, la autonomía de la coordinadora para retirar del sitio web el video, la publicación de la intervención en medios análogos o digitales, comunicación pública de la misma, etc.
Las autorizaciones pueden plasmarse en un documento único, en aplicación de principio de economía.
Si lo que se pretende en el repositorio es reproducir total o parcialmente obras y prestaciones ya existentes protegidas por el derecho de autor o por los derechos conexos, deberán hacerse las verificaciones que se enuncian a continuación.
VERIFICACIONES NECESARIAS PARA EVITAR LA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE AUTOR O A LOS DERECHOS CONEXOS:
El Coordinador del proyecto, y el responsable de la búsqueda o de la recuperación de los materiales que se emplean en sus respectivas labores, deberán verificar el cumplimiento de cada uno de los siguientes requisitos legales:
Verificar si la obra protegida por derechos de autor o la prestación protegida por los derechos conexos (derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, de los productores de fonogramas sobre los fonogramas y de los organismos de radiodifusión sobre sus emisiones) es de dominio privado o de dominio público. (concordar con los artículos 23 y 187 de la Ley 23 de 1982).
Las obras protegidas por el derecho de autor o las prestaciones protegidas por los derechos conexos, serán de dominio privado mientras no se haya agotado el plazo de protección que la ley reconoce a sus titulares o a sus causahabientes; vencido el plazo de protección, pasarán al dominio público. Serán igualmente de dominio público las obras referidas en los artículos 23 y 187 de la Ley 23 de 1982.
Dado que la reproducción o la transformación de las obras y de la prestaciones que han pasado al dominio público, es libre, a condición de que se cite o mencione el nombre del titular o titulares de los derechos, ya que el derecho de paternidad es un derecho perpetuo, debe verificarse si se ha hecho el respectivo derecho de mención. (Artículos 11 literal b de la Decisión 351 de 1993 y 30 literal a de la Ley 23 de 1982).
Conviene entonces tener presentes los plazos de protección, para lo que debe considerarse si se trata de una creación protegida por el derecho de autor o de una prestación protegida por los derechos conexos, y si el titular es una persona natural o una persona jurídica, así:
Si el titular de una obra protegida por el derecho de autor es una persona natural, el término de protección se concede durante su vida y 80 años más contados a partir del 1 de enero del año siguiente a su muerte, según los establecido en los artículos 21 de la Ley 23 de 1982 y 20 de la Decisión 351 de 1993. Para los derechos conexos cuyos titulares sean personas naturales, se aplican los mismos plazos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1915 de 2018 que modifica el artículo 2 de la Ley 44 de 1993.
Si el titular de una obra protegida por el derecho de autor es a una persona jurídica, el plazo de protección será de 70 años, contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra. Si dentro de los 50 años siguientes a la creación de la obra no ha existido publicación autorizada, el plazo de protección de 70 70 se contará a partir del final del año calendario de la creación de la obra.
Los derechos conexos de una persona jurídica se protegen por 70 años, contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la interpretación, ejecución o del fonograma. Si no hay publicación autorizada dentro de los 50 años siguientes a la realización de dichas prestaciones, el plazo de 70 años se contará a partir del final del año calendario de cuando se realizó la interpretación o ejecución o el fonograma; o contados a partir del final del año calendario en que se haya realizado la primera emisión de radiodifusión. (Artículo 11 de la Ley 1915 de 2018 que modifica el artículo 2 de la Ley 44 de 1993).
Si la obra protegida por derecho de autor o la prestación protegida por los derechos conexos, es de dominio privado, se debe verificar si se cuenta con la autorización previa y expresa de todos los titulares para el uso específico que se pretende dar a la obra o a las prestaciones protegidas. (Concordar con los artículos 13 de la Decisión 351 de 1993; 3 y 7 de la Ley 1915 de 2018, que en su orden modifican los artículos 12 y 166 de la Ley 23 de 1982).
Debe verificarse si un determinado uso que se le pretende dar a una obra protegida por el derecho de autor o a una prestación protegida por los derechos conexos, que todavía estén en el dominio privado, corresponde a una de las excepciones o usos permitidos sin autorización y sin pago de derechos, caso en el cual se pueden utilizar libremente, sin autorización previa y sin pago de una remuneración.
Excepciones son forma taxativas (números clausus o cerrados) pues no existen más excepciones que las establecidas expresamente en las normas, no se trata de enunciaciones ejemplificativas.
Dichas excepciones han sido establecidas en los artículos 22, 24, 26 y 27 de la Decisión 351 de 1993; en artículos 31 a 44, 149 y 178 de la Ley 23 de 1982; en el artículo 4 de la Ley 1519 de 2012, sobre señales satelitales; en el parágrafo del artículo 1, y los artículos 13, 16 y 17 de la Ley 1915 de 2018, que modifica la Ley 23 de 1982 y se establecen otras disposiciones; y en la Ley 1680 de 2013, sobre excepciones a favor de los invidentes.
Si tales obras y prestaciones han pasado el dominio público, no es necesario examinar las excepciones, puesto que ellas están a disposición de la sociedad y se pueden reproducir y transformar libremente, siempre que se cite o mencione al autor.
Si ha fallecido el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos, y la obra o la prestación que se pretenden utilizar no son de dominio público ni corresponden a una de las excepciones a tales derechos, se debe verificar que sus herederos o legatarios hayan dado la respectiva autorización para el uso de la obra o de la prestación protegidas en forma previa y expresa.
Si el titular de los derechos protegidos ha cedido sus derechos patrimoniales, mediante contrato de cesión o de transferencia total o parcial, se debe verificar si el o los adquirente(es) de tales derechos han dado la autorización previa y expresa para el uso que se pretende dar a la obra o a la prestación protegida. (Artículo 10 de la Ley 1915 de 2018, que adiciona al artículo 182 de la Ley 23 de 1982, el siguiente Parágrafo 2:
¨Las personas naturales o jurídicas a las que en virtud e acto o contrato se les transfirieron los derechos patrimoniales de autor o conexos, serán consideradas como titulares de derechos ante cualquier jurisdicción¨
Los elementos de los contratos de cesión o transferencia de los derechos patrimoniales de autor o conexos, se encuentran establecidos en el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011 que modificó el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, y dice así:
Ley 1450 de 2011 Artículo 30. Derechos patrimoniales de autor. Modifíquese el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así:
“Artículo 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo se limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia. Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual, el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”.
Si el titular de los derechos protegidos ha concedido una licencia o autorización para un uso determinado de la obra o de las prestaciones protegidas, y si el licenciatario pretende conceder una sub licencia, se debe verificar si está expresamente autorizado para ello.
Si la obra protegida por el derecho de autor o la prestación protegida por los derechos conexos, ha sido transformada o modificada por un tercero, dando lugar a una obra derivada o a la adaptación o arreglo de la prestación, se debe verificar que todos los titulares de los derechos de la obra o de la prestación originaria, y todos los titulares de la obra y de la prestación adaptada o arreglada, hayan autorizado el uso que se les pretende dar.
Debe tenerse presente que si lo que se transforma es una obra o una prestación originaria que ya está en el dominio público, solo se requerirá la autorización del autor de la obra derivada o de la prestación transformada. (Artículo 16 Ley 23 de 1982).
Si se trata de una obra o de una prestación producidas en colaboración, se debe verificar que todos los colaboradores, personalmente o mediante apoderado, hayan autorizado el uso que se pretende realizar. (Artículos 18, 81 y 82 de la Ley 23 de 1982).
Si es una obra o una prestación colectiva, se debe verificar que el director de la misma, sea persona natural o jurídica, haya dado su autorización previa y expresa para el uso que se pretende realizar. (Artículos 19 y 92 de la Ley 23 de 1982).
Si se trata de una obra o de una prestación realizada por un trabajador o por un contratista, debe verificarse si se han cumplido la totalidad de los requisitos para que opere la presunción de cesión legal de los derechos patrimoniales a favor del empleador o del contratante, quienes serán los que deben autorizar en forma expresa y previa el uso que se pretende dar a la obra protegida por el derecho de autor o a la prestación protegida por los derechos conexos.
En caso de que no haya operado la presunción de cesión por no haberse cumplido la totalidad de los requisitos establecidos en el nuevo artículo 20 de la Ley 23 de 1982, el trabajador o el contratista serán los titulares de los derechos morales y patrimoniales, y por tanto, son quienes deberán autorizar en forma expresa y previa el uso que se pretende dar a la obra protegida por el derecho de autor o a la prestación protegida por los derechos conexos.
El mencionado artículo 28 de la Ley 1450 de 2011, dispone:
Artículo 28. Propiedad intelectual obras en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así:
“Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales, pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.
Debe tenerse presente que la Ley 1450 de 2011 empezó a regir el 16 de junio de 2011, y en consecuencia para obras creadas por los trabajadores o los contratistas antes de esta fecha, no pueden aplicarse las presunciones de cesión establecidas en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 modificado por la Ley 1450, sino los términos del artículo original 20, el cual solamente se refería a la obra por encargo realizada un contratista independiente.
Los parámetros que la Ley 23 de 1982 establecía en su versión original, difieren considerablemente del actual artículo 20 modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011, como puede observarse en su texto anterior:
Artículo 20 de la Ley 23 de 1982, antes de ser modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011:
Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas [morales] consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).
Si se trata de una obra o de una prestación realizada por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, debe estarse a lo establecido en el Artículo 91 de la Ley 23 de 1982, según el cual:
¨Los derechos de autor sobre las obras creadas por los empleados o los funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales a su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores.
Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas¨
En consecuencia, la autorización para un uso particular de estas obras deberá provenir de la entidad pública correspondiente, salvo cuando se trate de la reproducción de la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, y los demás actos administrativos y decisiones judiciales, la cual según el artículo 41 de la Ley 23 de 1982, está permitida, bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición oficial, y siempre y cuando no está prohibido, como sucedería por ejemplo con la reserva del sumario.
Si se trata de utilizar una obra huérfana en los términos de los artículos 18 y siguientes de la Ley 1915 de 2018, se debe verificar si se ha efectuado una búsqueda diligente debidamente registrada con arreglo al artículo 21 de dicha ley.
Fin del documento
Elaboró María Yolanda Álvarez Álvarez
Marzo de 2021.